阮开欣
在近年来的司法实践中，经营场所如酒店、私人影院等提供互联网点播服务所涉及的版权侵权问题引起较大关注。经营场所未经许可向顾客提供网络内容平台中视听作品或音乐作品的点播服务，该行为构成公开传播作品因而面临版权侵权的法律责任。若顾客点播并播放了具有版权的视听作品，则经营场所管理者侵犯了该视听作品的放映权；若顾客点播并播放了具有版权的音乐作品，则经营场所管理者侵犯了该音乐作品的表演权。
如何认定经营场所提供互联网点播服务进而构成版权侵权存在一定的争议。显然，经营场所仅仅提供单纯的播放设备供顾客使用不能被认定其提供了点播服务。但是，若经营场所所提供的播放设备中安装了网络内容平台的应用软件，如云视听极光、爱奇艺等 APP，则其在著作权法上的侵权定性是完全不同的。当前有种流行的观点认为，经营场所如未支付互联网点播终端中应用程序的会员费，就没有传播源于网络内容平台的作品。笔者对于这种“未付费则无传播说”持否定态度，因为经营场所是否支付应用程序的会员费不影响其构成放映权或表演权所控制的行为。没有设置已付费账号的经营场所仍然可能构成公开传播行为而承担版权侵权责任。
“未付费则无传播说”欠缺著作权法的法律依据。尽管经营场所没有设置付费账号会影响顾客实际地接触付费内容，但这仅是对顾客接触付费作品设定条件，绝非真正阻碍顾客接触作品。著作权法对于公开传播权的定义没有将传播者设置付费账号或其他影响公众实际接触作品的情形作为构成要件。我国著作权法中放映权、表演权等公开传播权的保护，不会因为传播者没有设置付费账号或其他类似情形而阻却侵权构成的认定。在经营场所提供带有网络内容平台 APP的播放设备的场景下，经营场所没有设置付费账号不会客观地阻碍顾客接触到网络内容平台的视频或音频。顾客完全可以选择支付费用或者使用自己的已付费账号，在经营场所通过其播放设备享受到来源于网络内容平台的内容。
网络内容平台 APP往往还包含了免费的版权内容，用户甚至无需登录账号就可以接触免费的版权内容。在经营场所没有提供付费账号的情况下，顾客也可以通过经营场所的播放设备直接免费地接触到来源于网络内容平台的作品。此种情况更加显然应当受到放映权或表演权的规制。而根据“未付费则无传播说”，经营场所提供免费内容的点播服务不构成公开传播的行为。
“未付费则无传播说”会严重损害版权人对于现场传播权的行使。网络内容平台运营商可能仅仅获得作品的信息网络传播权，而没有取得放映权、表演权等现场传播权。如果“未付费则无传播说”成立，享有远程传播权的网络内容平台运营商可以和经营场所管理者进行合作，无需另外取得现场传播权的许可而实际地实施影视作品的放映和音乐作品的现场表演，从而有效规避现场传播权的规制。这样一来，“未付费则无传播说”将导致放映权和表演权的架空。版权人在转让或许可时难以将远程传播权和现场传播权分别授权给不同的主体。因为一旦将远程传播权授予出去，其现场传播权的利益也实质地一并让与，版权人难以再另外通过授予现场传播权获得版权收益。
如果网络内容平台运营商同时享有远程传播权和现场传播权，“未付费则无传播说”也不应当成立。网络内容平台运营商可以通过其软件许可协议明确排除经营场所的使用，即通过经营场所的播放设备使用 APP账号不属于许可使用范围。此时，经营场所提供带有 APP的播放设备明确属于未经许可的使用。在没有提供付费账号的情况下，经营场所提供带有APP的播放设备似乎增加了顾客向网络内容平台运营商支付账号费用的商业机会，经营场所管理者也没有从中收取费用，但这都不应当影响版权侵权的认定。原则上，版权侵权的认定是判断作品使用者是否未经版权人许可实施专有权利控制的行为。在没有取得版权许可的情况下，使用者向版权人主动支付费用，并且自己没有任何的获利，都不阻却侵权的构成。此外，这种情形下经营场所也难以构成合理使用。尽管酒店等经营场所没有在顾客支付账号费用中获取利益，但其提供带有 APP的播放设备作为酒店的增值服务，增加了消费者入住酒店的吸引力，扩大了潜在顾客的数量，因此其具有较强的商业性。
对于“未付费则无传播说”的否定不会妨碍酒店等行业提供互联网点播服务。享有完整版权的网络内容平台运营商可以对其 APP分别设置普通用户版本和酒店用户版本。前者是仅限于私人范围内使用的 APP账户，而后者是专门针对酒店经营者的 APP账户。基于不同的软件许可协议，网络内容平台运营商可以针对不同的版本设定差异化的收费标准。该做法可以避免私人范围内使用的 APP账户影响网络内容平台运营商在酒店提供点播服务中收取会员费用。
（作者系华东政法大学必威官方手机网站学院教授）
（编辑：刘珊 实习编辑：蔡友良）
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